O inadimplemento consiste na mais relevante patologia observada no campo obrigacional. Mantendo-se a prestação possível e útil ao credor mesmo após o descumprimento imputável ao devedor, diz-se relativo o inadimplemento (ou, simplesmente, mora); tornando-se impossível a prestação ou inútil ao credor, o inadimplemento converte-se em absoluto. Apesar de inequivocamente mais grave, o (estudo do) inadimplemento absoluto costuma ser eclipsado pela mora, possivelmente pelo fato de o Código Civil ter a ela dedicar um capítulo próprio (arts. 394 a 401). Talvez por essa razão, questões relevantes ligadas à proteção do credor diante do inadimplemento absoluto ainda careçam de um melhor delineamento em nossa ordem jurídica.
Dois são os remédios tradicionalmente reconhecidos ao credor que vê o seu crédito absolutamente inadimplido: a resolução contratual e as perdas e danos (CC, arts. 389 e 475).1 Optando o credor por exercer seu direito potestativo à resolução do contrato, as perdas e danos se somam a eventual restituição devida em razão da extinção do vínculo negocial. Caso não seja cabível a resolução ou o credor opte por manter hígida a obrigação, a impossibilidade ou falta de utilidade, características desta modalidade de inadimplemento, impedem que a prestação originária continue a integrar a estrutura da relação jurídica. Em razão disso, afirma-se que se opera a “conversão da prestação em perdas e danos”, importando a “substituição da res debita pelo seu equivalente monetário”.2 Este mecanismo, pelo qual a prestação original (supostamente) converte-se em uma indenização substitutiva, é denominado por parcela da doutrina como execução pelo equivalente pecuniário ou cumprimento pelo equivalente.3
Ocorre que, nos termos acima delineados, o sistema de tutela do crédito diante do inadimplemento absoluto revela-se insuficiente para uma adequada proteção ao credor. Com efeito, primeiramente, a resolução contratual não constitui um remédio de aplicação geral, tendo seu âmbito de incidência limitado, de acordo com a doutrina majoritária, aos contratos bilaterais.4 Já as perdas e danos, por força do seu caráter reparatório, não surgem automaticamente a partir do inadimplemento obrigacional, impondo-se apenas quando do incumprimento decorra um dano concreto ao credor, não bastando para tanto a simples ausência da prestação.5
Esta breve explanação é suficiente para demonstrar a possibilidade de, não obstante se verificar uma violação ao direito de crédito consubstanciada em inadimplemento absoluto, o credor restar desprovido de qualquer meio para reagir ao ilícito negocial. Imagine-se a hipótese de descumprimento de uma promessa de recompensa, que, (a) por se tratar de negócio jurídico unilateral, não pode ser resolvida pelo credor, e (b) por não ter ensejado qualquer dano ao promissário, não lhe confere o direito de pleitear perdas e danos. Estaria o direito de crédito, neste caso, totalmente desamparado pela ordem jurídica?
Para contornar este problema, parcela da doutrina afirma que todo inadimplemento causa um dano ao credor, consubstanciado no próprio valor da prestação que este deixa de receber (uma espécie de “dano mínimo”), ao qual se somariam eventuais danos ulteriores.6 No entanto, já se objetou, acertadamente, que o valor da prestação não pode ser considerado um dano mínimo automático, pois este valor não traduz necessariamente o efetivo prejuízo experimentado pelo credor. Em outros termos, tal entendimento “violenta o sentido ressarcitório da responsabilidade civil. Distorce um instituto que se destina a eliminar danos. O ‘mínimo’ pretendido por esta doutrina é um corpo estranho no direito da indemnização.”7
O fato de o pagamento de valor equivalente ao da prestação não poder ser incorporado à responsabilidade civil, em razão da apontada incompatibilidade funcional, não significa, contudo, que este valor não é devido ao credor em casos de inadimplemento absoluto. Interessante notar que a doutrina defensora da noção de indenização mínima reconhece que o papel atribuído à responsabilidade contratual seria o de “assegurar e prolongar a função do contrato, assente na criação e na circulação da riqueza”.8 E, de fato, o direito de crédito não releva apenas em sua dimensão prestacional, mas representa para o seu titular também, sob o ponto de vista econômico, um valor patrimonial atual.9
Ocorre que a persecução deste valor após o inadimplemento absoluto não representa, como visto, uma forma de reparar os prejuízos concretamente suportados pelo credor, mas sim um meio de lhe garantir um sucedâneo ao cumprimento da prestação – impossibilitada ou inutilizada pelo devedor inadimplente -, permitindo que o crédito originário, que teve sua dimensão prestacional irreversivelmente aniquilada pelo inadimplemento absoluto, possa atuar ao menos em sua dimensão exclusivamente econômica, representada pelo valor “abstrato”, de mercado, da prestação inadimplida.
Sob esta perspectiva, torna-se possível reconciliar a execução pelo equivalente com a abordagem ainda predominante no campo da responsabilidade civil, que identifica justamente na unidade funcional em torno da reparação do dano o núcleo comum entre as responsabilidades contratual e aquiliana.10 Tal compatibilização não se dá pela atribuição, à responsabilidade contratual, de um caráter abstrato excepcional, contemplando um dano mínimo que não corresponda ao prejuízo efetivamente sofrido pelo credor. Impõe-se, na verdade, reconhecer a autonomia da execução pelo equivalente perante a responsabilidade civil.11
Referida autonomia não se limita ao campo conceitual, projetando importantes consequências na esfera aplicativa. Por se tratar de método alternativo de execução – não em sentido processual, mas em sentido material, vale dizer, de cumprimento -, seu regime é o dos negócios jurídicos, e não o da responsabilidade civil. A conversão da prestação no seu equivalente pecuniário opera uma sub-rogação real,12 de modo a submeter a prestação pecuniária substitutiva, na medida do possível, ao mesmo regime jurídico anteriormente aplicável à prestação originária.
Esta solução oferece significativas vantagens sob o ponto de vista da preservação da unidade fundamental ao ordenamento jurídico. A autonomia da execução pelo equivalente permite vislumbrar a racionalidade subjacente ao sistema de proteção ao direito de crédito, que se articula em dois planos: o da tutela específica, que protege o interesse do credor de maneira mais direta e intensa, e o da tutela pelo equivalente, que visa a uma proteção subsidiária do interesse do credor e limitada ao seu aspecto econômico.13 Estas duas modalidades de tutela se manifestam nas relações obrigacionais provenientes de diferentes fontes – o negócio jurídico, o dano injusto e o enriquecimento sem causa14 -, sempre com o mesmo efeito: o de submeter a tutela pelo equivalente a um regime análogo ao incidente sobre a tutela específica. Em termos mais diretos, tem-se que (a) a execução do negócio jurídico (seja ela específica ou pelo equivalente) submete-se ao regime negocial, (b) a reparação do dano injusto (específica ou pelo equivalente) submete-se ao regime da responsabilidade civil e, por fim, (c) a restituição do proveito ilegítimo (específica ou pelo equivalente) submete-se ao regime jurídico do enriquecimento sem causa. Tudo isso sem prejuízo, naturalmente, da possibilidade de se reconhecer, em cada um destes campos, certas peculiaridades à tutela específica e à tutela pelo equivalente.
A interpretação tradicional, e ainda majoritária, no sentido de que o inadimplemento absoluto converteria a prestação nascida de um negócio jurídico em uma prestação substitutiva de natureza indenizatória, acaba dando ensejo a uma relação jurídica submetida a disciplina híbrida, combinando aspectos do regime negocial com o regime reparatório, cujos contornos não são claramente definidos, razão pela qual se torna fonte de intensa insegurança jurídica. Toda esta problemática acaba sendo “mascarada” pela atribuição de uma natureza sui generis à responsabilidade contratual, caminho que tem deflagrado novos problemas em matérias que, no passado, não suscitavam maiores dificuldades.15
Resta saber se, apesar das suas vantagens no plano teórico, a autonomia da execução pelo equivalente pecuniário se afigura compatível com o dado normativo. O Código Civil refere-se ao equivalente pecuniário da prestação ao lado das perdas e danos em diversas passagens, especialmente ao disciplinar o inadimplemento das obrigações de dar e de restituir (arts. 234 e 239) e das obrigações solidárias (art. 279), o que poderia servir de indicativo de que o legislador reconheceu a autonomia entre as referidas parcelas. Por outro lado, a omissão do Código ao mencionar o equivalente ao tratar do inadimplemento das obrigações de fazer e não fazer (arts. 247, 248 e 251) e das obrigações indivisíveis (art. 263), bem como as referências a “resolução” ou “conversão da prestação em perdas e danos” (arts. 263 e 271) parecem, em uma primeira leitura, excluir a possibilidade de se considerar a execução pelo equivalente como um remédio distinto da responsabilidade contratual.
Preceito que pode ser decisivo nesta questão, contudo, é o artigo 947 do Código Civil, que dispõe: “Se o devedor não puder cumprir a prestação na espécie ajustada, substituir-se-á pelo seu valor, em moeda corrente.” A inclusão do dispositivo no capítulo dedicado à indenização (arts. 944 a 954) tem levado parcela da doutrina contemporânea a interpretar o artigo como uma consagração da primazia da reparação específica sobre a reparação em pecúnia.16 É possível elencar, no entanto, ainda que sumariamente, alguns elementos do referido enunciado normativo que depõem contra a sua recondução ao campo da responsabilidade civil: (a) não há menção a dano ou prejuízo, elemento indispensável ao surgimento do dever de indenizar; (b) não se evoca qualquer relação de causalidade; (c) não há referência a qualquer dos critérios típicos de imputação de responsabilidade (culpa ou risco); e (d) o efeito previsto não é o nascimento de um dever de indenizar – a prestação pecuniária contemplada pelo artigo 947 não tem como referencial o valor do prejuízo sofrido pelo credor privado da prestação, mas sim o valor da própria prestação. O preceito, em verdade, se limita a prever como suporte fático a impossibilidade de cumprimento da prestação pelo devedor, atribuindo-lhe o efeito de acarretar a substituição da prestação impossibilitada pelo seu valor, em moeda corrente.
No mais, ao se referir à impossibilidade de cumprimento da prestação “na espécie ajustada”, o dispositivo parece revelar seu propósito de disciplinar as obrigações de fonte negocial, hipótese em que a prestação devida é estabelecida, ao menos em regra, por um “ajuste” (no mais das vezes, verdadeiro acordo de vontades). As obrigações de reparar e de restituir, por sua vez, têm seu objeto definido, também em regra, pela própria lei ou por decisão judicial, e não em um ajuste entre as partes. Tudo a indicar que o artigo 947 deve ser interpretado não como norma de responsabilidade civil (contratual ou extracontratual), mas sim como norma sobre o incumprimento de relações obrigacionais fundadas em negócios jurídicos, consagrando o instituto da execução pelo equivalente pecuniário.
Em conclusão, o que se defende é a necessidade de releitura dos remédios atribuídos ao credor diante do inadimplemento absoluto da obrigação, reconhecendo-se a execução pelo equivalente como remédio autônomo e inconfundível com a responsabilidade civil contratual. Trata-se de interpretação que contribui para uma leitura mais racional de todo o sistema de tutela do direito de crédito e para uma maior segurança jurídica neste campo, além de se revelar compatível com o direito positivo vigente, encontrando guarida especialmente no artigo 947 do Código Civil.17
*Rafael Mansur é mestrando em Direito Civil pela UERJ. Pós-graduado pela EMERJ. Pesquisador da Clínica de Responsabilidade Civil da UERJ (UERJ resp). Advogado.
1 “Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado. (…) Art. 475. A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos.”
2 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. v. II. 25ª ed. atual. por Guilherme Calmon Nogueira da Gama. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 178.
3 STEINER, Renata C. Reparação de Danos: interesse positivo e interesse negativo. São Paulo: Quartier Latin, 2018, pp. 356 e ss.
4 AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado. Da Extinção do Contrato. In: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (coord.). Comentários ao Novo Código Civil. v. VI. t. II. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 386.
5 “O inadimplemento da obrigação, portanto, não basta para que a relação obrigacional dê ensejo às perdas e danos. Ainda que tal inadimplemento se afigure culposo ou mesmo doloso, a responsabilidade pelas perdas e danos não nasce sem que haja efetivo prejuízo a ser reparado. Necessário se faz que a parte prejudicada demonstre haver sofrido efetivamente um dano em decorrência do descumprimento da obrigação” (TEPEDINO, Gustavo; SCHREIBER, Anderson. Fundamentos do Direito Civil. v. 2. Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 360).
6 “Havendo, entre as partes, uma obrigação específica, cabe ao devedor executar a prestação principal. O dever dele é o bem do credor, atribuído e legitimado pelo ordenamento. Se o devedor não cumpre, é grave: ele está a frustrar, pela sua conduta, precisamente o valor que o Direito atribuía ao credor. Em face do incumprimento, o devedor é automaticamente condenado a indenizar, isto é: a prosseguir, no plano indemnizatório, o dever de prestar principal que inadimpliu” (Menezes Cordeiro, António. Tratado de Direito Civil. v. VIII. Coimbra: Almedina, 2017, pp. 391-392).
7 PEREIRA, Maria de Lurdes; MÚRIAS, Pedro. Obrigação primária e obrigação de indemnizar. In: FREITAS, José Lebre de et al. (orgs.). Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Carlos Ferreira de Almeida. vol. II. Coimbra: Almedina, 2011, p. 611. Também afirma a incompatibilidade deste valor equivalente ao da prestação com a “finalidade meramente compensatória ou ressarcitória” da responsabilidade civil: MOTA PINTO, Paulo. Interesse Contratual Negativo e Interesse Contratual Positivo. vol. II. Coimbra Ed., 2008, p. 1501.
8 MENEZES CORDEIRO, António. Tratado de Direito Civil. v. VIII. Coimbra: Almedina, 2017, p. 391.
9 LARENZ, Karl. Derecho de Obligaciones. t. I. Trad. do alemão por Jaime Santos Briz. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1958, p. 444).
10 Conforme leciona Carlos Edison do Rêgo MONTEIRO FILHO. Responsabilidade Contratual e Extracontratual: contrastes e convergências no direito civil contemporâneo. Rio de Janeiro: Processo, 2016, p. 80: “no que tange à natureza dos institutos, dúvidas já não prevalecem sobre a identidade de ratio que preside a temática em apreço, daí poder-se afirmar a unidade essencial da responsabilidade civil. De fato, tanto num caso como no outro, o que se verifica é sempre um dano a clamar por reparação.”
11 Posição pioneiramente defendida na doutrina nacional por Francisco Paulo De Crescenzo MARINO. Responsabilidade Contratual. Efeitos. In: LOTUFO, Renan; NANNI, Giovanni Ettore (coords.). Teoria Geral dos Contratos. São Paulo: Atlas, 2011, pp. 413-414: “Ao segregar a responsabilidade por perdas e danos da responsabilidade pelo ‘equivalente’ (isto é, equivalente pecuniário da coisa perdida), a lei, ao menos do ponto de vista literal, tratou as duas ‘responsabilidades’ como portadoras de naturezas distintas. (…) a opção do legislador brasileiro parece ir ao encontro da teoria que vê, no caso, não a mera extinção da obrigação original com o correlato surgimento da obrigação de indenizar, mas sim a perpetuação da obrigação original, transformada (quanto ao objeto) em equivalente pecuniário.” Mais recentemente, a questão foi analisada com verticalidade por Aline de Miranda VALVERDE TERRA. Execução pelo Equivalente como alternativa à Resolução: repercussões sobre a responsabilidade civil. In: Revista Brasileira de Direito Civil, Belo Horizonte, v. 18, out./dez. 2018, passim.
12 “A execução pelo equivalente conduz (…) à sub-rogação objetiva, consistente na substituição do objeto devido pelo devedor pelo seu valor pecuniário” (VALVERDE TERRA, Aline de Miranda. Execução pelo Equivalente como alternativa à Resolução: repercussões sobre a responsabilidade civil. In: Revista Brasileira de Direito Civil, Belo Horizonte, v. 18, out./dez. 2018, p. 64).
13 Sobre estas duas modalidades de tutela, explicitando as razões históricas e ideológicas que levaram à prevalência de um modelo centrado sobre a tutela pelo equivalente pecuniário no âmbito do direito privado, cf. MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e Tutela dos Direitos. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2018, pp. 51-55 e 105-107.
14 Adere-se, aqui, à classificação das fontes obrigacionais proposta por Fernando NORONHA. Direito das Obrigações. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013, pp. 440-441: “O interesse do credor que é tutelado em cada obrigação é suscetível de variações infinitas. Todavia, ele poderá ser sempre classificado em uma das seguintes três categorias: a) interesse na realização das expectativas nascidas de compromissos assumidos por outra pessoa (devedor) em negócio jurídico; b) interesse na reparação dos danos antijuridicamente causados por outra pessoa (devedor), ou, como também se poderá dizer, dos danos resultantes da violação de deveres gerais de não lesar a pessoa nem o patrimônio alheio; c) interesse na reversão para o patrimônio de uma pessoa (credor) dos acréscimos verificados no patrimônio de outrem (devedor), quando juridicamente eles estivessem destinados àquele. (…) As obrigações correspondentes à primeira das três categorias são as negociais; as correspondentes à segunda são as de responsabilidade civil (em sentido estrito); as correspondentes à terceira são as de restituição por enriquecimento sem causa.”
15 Basta observar o imbróglio instaurado no Superior Tribunal de Justiça acerca da definição de um prazo prescricional para as pretensões reparatórias oriundas de dano contratual diverso do prazo trienal previsto no artigo 206, §3ª, V, do Código Civil, que teria sua aplicabilidade limitada às hipóteses de responsabilidade aquiliana. A questão parece estar pacificada pela decisão proferida pela Corte Especial no julgamento do EREsp 1.281.594/SP (Rel. p/ acórdão Min. Felix Fischer, j. 15.5.2019), no qual se definiu que “enquanto não prescrita a pretensão central alusiva à execução da obrigação contratual, sujeita ao prazo de 10 anos (caso não exista previsão de prazo diferenciado), não pode estar fulminado pela prescrição o provimento acessório relativo à responsabilidade civil atrelada ao descumprimento do pactuado.” Sobre o tema, seja consentido remeter a Anderson SCHREIBER; Rafael MANSUR. A prescrição trienal da responsabilidade contratual. Disponível aqui. Acesso em 17 out. 2020.
16 ROSENVALD, Nelson; BRAGA NETO, Felipe. Código Civil Comentado. Salvador: JusPodivm, 2020, pp. 916-917.
17 Este texto sintetiza algumas das conclusões alcançadas em pesquisa, ainda em curso, realizada no âmbito da linha de pesquisa de Direito Civil do Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Direito da UERJ para elaboração de dissertação de mestrado, sob a orientação do Professor Anderson Schreiber.
