Por Flávio Tartuce e Carlos Eduardo Elias de Oliveira

EMENTA

1. Expomos as diretrizes interpretativas que devem ser seguidas na interpretação de todos os dispositivos da recente Lei da Liberdade Econômica – LLE (Lei nº 13.874/2019). Detalhamos, ainda, as repercussões da LLE no Direito Civil e nos Registros Públicos.
2. DIRETRIZES INTERPRETATIVAS DOS DISPOSITIVOS DA LLE (capítulo 2). Os dispositivos da LLE devem ser interpretados levando em conta estas diretrizes:
3. a) Natureza declaratória de vários dispositivos: inúmeros dispositivos não inovam o ordenamento jurídico, mas apenas positivam o status quo desenhado pela doutrina e pela jurisprudência majoritárias ou apenas servem de voz simbólica.
4. b) Busca por uniformidade nas instâncias iniciais do Poder Judiciário: vários dispositivos foram redigidos para dar maior clareza no texto legal de modo a evitar inseguranças jurídicas sofridas pelos empreendedores com a heterogeneidade das decisões das instâncias iniciais do Poder Judiciário.
5. c) Previsibilidade das regras do jogo: a LLE objetivou coibir surpresas interpretativas e assegurar maior previsibilidade das regras do jogo pelo particular.
6. d) Prestígio à autorresponsabilidade dos indivíduos por seus atos: a LLE prestigia interpretações que deixam os indivíduos suportar a sorte ou a desventura de suas escolhas.
7. e) Abstenção estatal: os dispositivos da LLE devem ser interpretados no sentido de reduzir o grau de intervencionismo estatal (incluindo o judicial) nas atividades econômicas.

MUDANÇAS NO DIREITO CIVIL (capítulo 3)

3.1. Desconsideração da personalidade jurídica (capítulo 3.1.)

– Os arts. 49-A e 50 do CC devem ser interpretados de modo a preservar o status quo desenhado pela doutrina e jurisprudência majoritárias antes do advento da LLE.

– Pelo texto legal, há agora 2 requisitos para a desconsideração da personalidade jurídica: (a) o abuso da personalidade por meio de confusão patrimonial ou desvio de finalidade e (b) o benefício direto ou indireto pelo sócio.

– O requisito do “benefício direto ou indireto” pode gerar várias dúvidas. Preferimos entendê-lo como referente a benefício, ainda que potencial, de natureza financeira percebido apenas por sócio ou administrador que tenha sido autor do abuso. Sócio sem poder de gestão efetiva não pode ser alvejado pela desconsideração da personalidade jurídica, embora, com fundamento na vedação ao enriquecimento sem causa, possa ser obrigado a restituir ganhos indevidos. O ônus probatório deve ser invertido contra o sócio por força da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova (capítulo 3.1.2.1.).

– A desconsideração da personalidade jurídica não se limita ao proveito econômico obtido pelo sócio infrator, mas alcança todo o seu patrimônio até a satisfação da dívida diante do seu caráter punitivo (capítulo 3.1.2.1.).

– O requisito do “desvio da finalidade” pode gerar dúvidas hermenêuticas, mas preferimos interpretá-lo de modo a conservar o status quo (capítulo 3.1.2.2.).

– Positivaram-se, no CC, a desconsideração inversa e a obrigatoriedade da presença dos requisitos da teoria maior para a desconsideração em caso de grupo econômicos (capítulos 3.1.2.3. e 3.1.2.4.).

3.2. Prestígio à autonomia da vontade na forma dos arts. 113, 421 e 421-A, CC (capítulo 3.2)

– As partes podem pactuar critérios interpretativos e de integração de lacunas contratuais por força dos arts. 113, § 2º, e 421-A, § 1º, do CC (capítulo 3.2.1.).

– À falta de pacto contrário, aplicam-se estas regras interpretativas para os negócios jurídicos: (a) regra do contra proferentem; (b) regra da vontade presumível; (c) regra da confirmação posterior; e (d) regra da boa-fé e dos costumes (capítulo 3.2.1.).

– Não há inovação normativa alguma:

(a) nos princípios da intervenção mínima, da excepcionalidade da revisão contratual e da presunção relativa de paridade das partes nos termos dos arts. 421 e 421-A, caput e inciso III, CC (capítulos 3.2.2. e 3.2.3.);

(b) na subsidiariedade das normas não cogentes sobre o pactuado nos termos do inciso VIII do art. 3º da LLE (capítulo 3.2.4.);

(c) nos critérios para a revisão contratual (capítulo 3.2.5.);

(d) no respeito à alocação de risco definida pelas partes (capítulo 3.2.7.).

– As cláusulas por meio das quais as partes venham a pactuar os pressupostos de revisão ou de resolução contratual com base no art. 421-A, inciso I, do CC estão sujeitas a nulidade quando, no caso concreto, incorrerem em abuso de direito (capítulo 3.2.6.).

3.3. Desconsideração da personalidade jurídica na Eireli na forma do § 7º do art. 980-A do CC (capítulo 3.3.): a referência à “fraude” como requisito para a desconsideração da personalidade jurídica da Eireli deve ser interpretada sistemática e restritivamente de modo a entendê-la como alusiva aos casos em que há a presença dos requisitos da teoria maior da desconsideração da personalidade jurídica nos termos do art. 50 do CC.

3.4. Sociedade limitada unipessoal (capítulo 3.4.): admite-se que a sociedade limitada seja unipessoal. Aconselha-se a transformação das atuais pessoas jurídicas sob o formato de Eireli para sociedade limitada unipessoal.

3.5. Fundo de Investimento (capítulo 3.5.): foi atécnica a disciplina dos fundos de investimento no Livro de Direito das Coisas do Código Civil. Seja como for, entendemos que o fundo de investimento não é um direito real e, apesar de estar no Livro de Direito das Coisas, não deve ser influenciado pela principiologia mais social e intervencionista desse livro.

MUDANÇA EM DIREITO NOTARIAL E DE REGISTRO PÚBLICO (capítulo 4): a única modificação relevante feita pela LLE em direito notarial e de registro é autorizar que todas as especialidades de Registros Públicos possam manter seu acervo em meio eletrônico, observados, porém, os padrões tecnológicos disciplinados em Regulamento.

Introdução

Acabou de nascer a Lei da Liberdade Econômica – LLE (Lei nº 13.874/2019) –, fruto da conversão da Medida Provisória nº 881/2019.

Neste texto, pretendemos expor as diretrizes interpretativas que devem guiar os juristas na leitura dessa lei e destacar o que mudou nos aspectos relacionados ao Direito Civil e nos Registros Públicos.

Sublinhamos, ainda, diversos problemas hermenêuticos que poderão surgir com o novo texto.

Desde logo, destacamos que, durante o processo legislativo de conversão da Medida Provisória em lei, houve intensos debates não apenas entre os parlamentares, mas também entre as diversas escolas acadêmicas, do que dá prova o fato de ter ocorrido inúmeros seminários e textos acadêmicos sobre o tema.

Sublinha-se o trabalho intenso desenvolvido por diversos parlamentares, como o Deputado Federal Jerônimo Goergen e a Senadora Soraya Thronicke, além da dedicação abnegada de juristas da Casa Civil, como o jurista Geanluca Lorenzon.

Houve, ainda, a participação efetiva de respeitados juristas com críticas e sugestões que contribuíram para a redação final da LLE, do que damos exemplo a participação dos civilistas e professores Flávio Tartuce, Marco Aurélio Bezerra de Melo, Anderson Schreiber, Mário Delgado e Pablo Stolze, os quais inspiraram diretamente algumas emendas parlamentares, a exemplo das emendas nºs 114 e 166[1] .

Sublinha-se, ainda, a participação dos civilistas da Rede de Direito Civil Contemporâneo, como os professores Otávio Luiz Rodrigues Júnior e Rodrigo Xavier Leonardo[2] .

Destaca-se, outrossim, a contribuição dos juristas Carlos Ari Sundfeld, Eduardo Jordão, Egon Bockmannn Moreira, Floriano Azevedo Marques Neto, Gustavo Binenbojm, Jacintho Arruda Câmara, José Vicente Santos de Mendonça e Marçal Justen Filho [3].

Houve igualmente a participação efetiva de outros inúmeros juristas, embora não tenha registro formal de tanto, como o professor Fábio Ulhoa Coelho e o professor Maurício Bunazar.

Diretrizes interpretativas da Lei da Liberdade Econômica

NATUREZA DECLARATÓRIA DE VÁRIOS DISPOSITIVOS

Intitulada de “Declaração de Direitos de Liberdade Econômica” – como se estivéssemos a tratar de um “manifesto”, e não de uma lei –, a LLE já deixa claro que, em muitos dos seus dispositivos, não há o objetivo de inovar o ordenamento jurídico, mas apenas o intento de enfatizar direitos e princípios relacionados à Liberdade Econômica. E, de fato, inúmeros dispositivos desse novel diploma apenas fazem alusão a regras e princípios que já eram reconhecidos pela doutrina majoritária e pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Além disso, grande parte dos dispositivos não ataca problemas específicos e concretos que eventualmente estejam a opor empecilhos à livre iniciativa, mas apenas faz enunciados genéricos e abstratos de pouca concretude normativa. E isso talvez seja justificado pela enorme controvérsia entre os parlamentares acerca do que, em concreto, deve ser admitido ou não. Uma evidência dessa controvérsia é a de que, no decorrer do processo legislativo, além de terem sido apresentadas mais de trezentas emendas de parlamentares, o relatório da Comissão Mista ofereceu um texto vasto com inúmeros dispositivos posicionando-se sobre problemas concretos[4], mas, diante das divergências  e dos limites formais ao procedimento de conversão de Medida Provisória em lei, esse texto foi desidratado para a versão atual, que é muito genérica e mais enxuta.

Entre os poucos dispositivos que estabelecem uma inovação normativa efetiva e relevante, citamos:

1. a cláusula do pôr-do-sol (sunset clause)^[5]: trata-se da regra que estabelece o deferimento tácito de pedidos administrativos de liberação de atividade econômica após o transcurso de um prazo especificamente estipulado (art. 3º, IX e §§ 7º e 8º, LLE);
2. a dispensa de alvará ou de outros atos de liberação para atividades econômicas de baixo risco (art. 3º, I e §§ 1º e 2º, LLE);
3. a virtualização do acervo da Administração Pública (arts. 3º, X, e 18, LLE);
4. vincular a exigência de certidões pelo Poder Público à existência de expressa previsão legal (art. 3º, XII, LLE);
5. exigir do Poder Público a realização de análise de impacto regulatório (art. 5º, LLE);
6. autorizar a sociedade limitada unipessoal (novos §§ 1º e 2º do art. 1.052 do CC, tudo na forma do art. 7º da LLE);
7. extinção do Fundo Soberano do Brasil (art. 6º, LLE);
8. alterações na atuação da administração tributária federal (arts. 13 e 17, LLE), nas Juntas Comerciais (art. 14, LLE) e na legislação trabalhista (arts. 15 e 16, LLE).

Os demais dispositivos, de um modo geral, apenas positivam o que já era admitido na doutrina e na jurisprudência majoritárias ou representa uma manifestação simbólica destinada a incutir, nos operadores do Direito (especialmente agentes públicos e juízes), uma postura interpretativa menos intervencionista. A efetividade normativa dessa manifestação simbólica é realmente duvidosa.

Para citar um exemplo, reportamo-nos ao art. 2º da LLE, que elenca os princípios da Liberdade Econômica relacionadas à liberdade, à boa-fé do particular, à intervenção mínima do Estado e à vulnerabilidade do particular. Esses princípios são tão abertos que poucos resultados concretos poderão gerar, ainda mais considerando que os agentes públicos ainda seguem sujeitos à insegurança jurídica de serem punidos por “crimes de exegese” por parte dos órgãos de controle. As recentes mudanças da LINDB não foram suficientes para abolir esses “crimes de exegese”, de sorte que, mesmo atos administrativos assentados em pareceres jurídicos da Advocacia Pública, ainda estão sujeitos a expor o gestor a punições futuras por “crime de exegese”[6]. Os agentes públicos continuam, portanto, tendentes a negarem pretensões de particulares mediante interpretações restritivas da legislação para evitar sofrer constrangimentos futuros. Infelizmente, não houve espaço para a LLE atacar problemas concretos como esses, os quais, ao nosso sentir, estão na raiz da burocratização da atividade econômica.

Portanto, a primeira diretriz interpretativa é esta: não necessariamente os dispositivos do diploma benjamim estão a inovar o ordenamento jurídico (natureza declaratória de vários dispositivos).

Busca por uniformidade nas instâncias iniciais do Poder Judiciário

O segundo norte interpretativo é extraído não apenas da leitura da nova norma como um todo, mas também dos debates que ocorreram informalmente entre os inúmeros players que discutiram a redação do texto durante seu processo de nascimento. Trata-se da diretriz de que, em um país continental marcado por uma heterogeneidade de posicionamentos judiciais (é comum juízes de primeiro grau exararem decisões contrárias à jurisprudência dos Tribunais Superiores) e pela dificuldade de acesso aos Tribunais Superiores para uniformização da jurisprudência, há necessidade de o legislador “ser óbvio” e escrever regras que contribuam na uniformização dos juízes de primeiro grau, notadamente quando se trata de questões relacionadas ao mercado. Em poucas palavras, a segunda diretriz é a de que, em muitos pontos, o legislador apenas quis escrever regras para impedir a heterogeneidade de posicionamento judicial nas primeiras instâncias do Poder Judiciário em temas sensíveis ao mercado (uniformidade jurisprudencial nas primeiras instâncias).

Previsibilidade das regras do jogo

A terceira bússola interpretativa é que, de um modo geral, a ideologia que inspirou a redação da nova lei se liga ao paradigma do Rule of Law, que se irmana com ideias próprias da Nova Economia Institucional e de autores afins, como Douglass North, Oliver Williamsom e Ronald Coase[7]. Uma das principais características desse paradigma é a exigência de que as regras do jogo sejam previamente definidas com clareza, sob pena de isso comprometer o empreendedorismo. De fato, o empresário precisa saber as regras do jogo previamente e, portanto, não podem estar sujeito a surpresas por meio de decisões judiciais com interpretações inesperadas. O Direito, por natureza, já possui um certo grau de indeterminação, mas o ambiente atual de ativismo judicial potencializou demasiadamente essa característica a ponto de, em muitos casos, gerar um ambiente de imprevisibilidade[8]. Portanto, a terceira diretriz interpretativa é a de que o legislador quis coibir surpresas interpretativas e assegurar previsibilidade das regras do jogo (previsibilidade das regras do jogo).

Autorresponsabilidade dos indivíduos por seus atos

A quarta diretriz é que a nova lei partiu do pressuposto de independência e auto-responsabilidade dos empreendedores, na ideia de que cabem a eles assumirem as consequências (boas ou ruins) de suas próprias decisões, de maneira que o Estado, de um modo geral, deve abster-se de intervir. Trata-se, pois, de um aceno para teorias econômicas próprias do neoliberalismo. Portanto, a quarta diretriz é a de, no caso de dúvida interpretativa, deve-se preferir a interpretação que prestigie a autorresponsabilidade dos indivíduos por suas escolhas (autorresponsabilidade dos indivíduos por seus atos).

Abstenção estatal

A quinta diretriz é a de que o excesso de intervenção do Estado é nocivo ao empreendedorismo, de maneira que as interpretações devem ser feitas diminuindo, ao máximo, a participação do Poder Público (abstenção estatal).

Ressalvas quanto a essas diretrizes interpretativas

Temos parciais ressalvas quanto a essas diretrizes interpretativas à luz das boas técnicas de redação legislativa. Leis devem atacar, de modo específico, os problemas concretos, e não se exacerbar no uso de conceitos gerais ou na afirmação de obviedades. Afirmar o óbvio pode gerar efeitos reversos na medida em que pode conduzir o intérprete a uma busca por uma inovação inexistente, o que pode desaguar em resultados interpretativos indesejados. Ademais, valer-se de conceitos gerais com abundância também gera o risco de conduzir o intérprete a criar regras jamais imaginadas pelo legislador, aumentando o ambiente de insegurança jurídica.

Apesar dessas ressalvas parciais, entendemos que cabe ao intérprete seguir essas diretrizes por elas terem sido e adotadas pelo legislador, tudo em compatibilidade do largo campo de atuação aberto pela Constituição Federal. De fato, a Carta Magna, ao fincar a ordem econômicas em conceitos gerais – como o de função social, o de livre concorrência etc. –, acolheu as mais diversas posturas ideológicas existentes, de modo que, em cada momento histórico de nossa história constitucional, cada uma dessas posturas poderá legitimamente prevalecer a depender das opções adotadas pelo Parlamento. Assim, consideramos como abuso retórico carimbar de inconstitucionais preceitos da Lei da Liberdade Econômica que destoem de ideologias mais intervencionistas. É ilegítimo que sectários de ideologias vencidas valham-se de uma hermenêutica do boicote para neutralizar a vontade do Parlamento.

Seja como for, diante do caráter genérico e da escassez de dispositivos que enfrentam problemas concretos, entendemos que grande parte da nova Lei não altera, em nada, o status quo desenhado pela jurisprudência dos Tribunais Superiores e pela doutrina majoritária. Sob essa ótica, grande parte da Lei possui força meramente simbólica e carece de efetividade normativa in concreto. A Lei, nessa parte, apenas reforça o status quo para reprimir desalinhos provenientes de decisões judiciais das primeiras instâncias ou de atos administrativos entre os milhares de órgãos públicos. Há, pois, poucos dispositivos que efetivamente inovam o ordenamento jurídico atacando, com especificidade, problemas concretos.

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[1] Disponível em: https://www.congressonacional.leg.br/materias/medidas-provisorias/-/mpv/136531.

[2] Consoante averbado na Emenda nº 158, do Senador Antonio Anastasia.

[3] Conforme citado expressamente na Emenda nº 133, do Senador Eduardo Cury (disponível em: https://www.congressonacional.leg.br/materias/medidas-provisorias/-/mpv/136531).

[4] Relatório disponível em: https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=7979613&ts=1569013979757&disposition=inline.

[5] Chamamos de sunset clause aquela que garante a aprovação tácita dos pedidos de liberação de atividade econômica após o transcurso in albis (= sem análise do pedido) do prazo máximo estipulado pela própria autoridade administrativa (inciso IX do art. 3º). Metaforicamente, o Estado estipula um prazo após o qual a proibição do exercício de uma atividade econômica entardecerá diante da falta de resposta. O nome decorre da proximidade dessa figura ao que há no direito estrangeiro.

[6] Cuidamos desse assunto em outra oportunidade e, embora tenhamos defendido uma interpretação para abolir o crime de exegese, sabemos que ainda há espaço para entendimentos diversos (OLIVEIRA, Carlos Eduardo Elias de. A Segurança Hermenêutica nos vários Ramos do Direito e nos Cartórios Extrajudiciais: repercussões da LINDB após a Lei nº 13.655/2018. Brasília: Núcleo de Estudos e Pesquisas/CONLEG/Senado, Junho/2018 (Texto para Discussão nº 250). Disponível em: www.senado.leg.br/estudos. Acesso em 20 de junho de 2018.

[7] Sobre ao assunto, tivemos a oportunidade de aprofundar esses debates em nossa dissertação de mestrado: OLIVEIRA, Carlos Eduardo Elias de Oliveira. Parâmetros Analíticos do Direito Civil Constitucional: por um equilíbrio entre os discursos de Direito, Estado, Economia e Sociedade. Dissertação de mestrado apresentada perante a Faculdade de Direito da Universidade de Brasília, 2017. (Disponível em: http://repositorio.unb.br/handle/10482/23903).

[8] Nesse contexto, temos defendido o emprego de categorias como o de dúvida jurídica razoável para obstruir a aplicação de sanções desproporcionais a quem agiu amparado em uma interpretação razoável da legislação (OLIVEIRA, Carlos Eduardo Elias de. A Dúvida Jurídica Razoável e a Cindibilidade dos Efeitos Jurídicos (Texto para Discussão nº 245). Disponível em: www.senado.leg.br/estudos. Acesso em 5 de março de 2018. Brasília: Núcleo de Estudos e Pesquisas/CONLEG/Senado, março, 2018).