I. A parcial unificação do direito negocial civil e empresarial: é necessário novamente separar as disciplinas jurídicas?

José Fernando Simão e Marcello Kairalla, em coluna publicada no Migalhas Contratuais em 18/11/2019, entenderam pela correção da unificação latina do Direito Privado Negocial, bem como do direito obrigacional interno, por meio da teoria das obrigações, respeitadas as peculiaridades de cada país¹. Tal unificação, no mínimo, é relevante para tentar a diminuição dos custos econômicos dos negócios jurídicos² no Mercosul.

Nessa linha, o Código Civil de 2002 (CC) unificou parcialmente o direito negocial civil e empresarial, já que, como destacado por Silvio Meira, ainda quando o Código Civil de 1916 ainda era um Projeto de Lei, “não há tipo para essa arbitrária separação de leis a que deu-se o nome de Direito Comercial ou Código Comercial; pois que todos os atos da vida jurídica, excetuados os benéficos, podem ser comerciais ou não comerciais, isto é, tanto podem ter por fim o lucro pecuniário, como outra satisfação de existência”³. Isso não afeta eventuais diferenças que possam existir entre as disciplinas jurídicas⁴.

Diante disso, causa estranheza um retorno à separação do direito negocial civil e empresarial, como se percebe no projeto de lei do Senado 487/2013 (Projeto de Código Comercial)⁵, devidamente criticada por Simão e Kairalla:

É de se perguntar, outrossim, a quem interessa a “dessistematização” do direito privado. A quem interessa o retorno das discussões se determinada obrigação é ou não comercial. E, ainda, a quem interessa o retrocesso centenário ao direito compartimentado em um cenário cada vez mais globalizado e unificado?

O propósito do presente breve texto é, então, responder as questões formuladas e analisar a ideia da unidade do direito das obrigações, especialmente de sua teoria geral, no ensejo da discussão do projeto de um novo Código Comercial que, entre outras alterações, pretende criar uma teoria das obrigações comerciais autônoma⁶.

Não obstante os questionamentos acima, em matéria de interpretação do negócio jurídico, o Projeto de Código Comercial também pretende trazer enunciados normativos dedicados ao tema, sendo que o art. 113 do CC já trata do assunto, como será exposto em breves linhas no tópico seguinte.

II– Textos do Projeto de Código Comercial e do Código Civil

Em seu texto inicial, o Projeto de Código Comercial o tópico referente à interpretação do negócio jurídico empresarial foi posto nos arts. 166-170:

Art. 166. Na interpretação do negócio jurídico empresarial, o sentido literal da linguagem não prevalecerá sobre a essência da declaração. Parágrafo único. A essência da declaração será definida: I – pelos objetivos visados pelo empresário; e II – pela função econômica do negócio jurídico empresarial.

Art. 167. As declarações do empresário, relativas ao mesmo negócio jurídico, serão interpretadas no pressuposto de coerência de propósitos e plena racionalidade do declarante.

Art. 168. Não prevalecerá a interpretação do negócio jurídico empresarial que implicar comportamentos contraditórios.

Parágrafo único. O disposto neste artigo não exclui a coibição ao comportamento contraditório, considerada a conduta da parte na execução do contrato.

Art. 169. No caso de silêncio, presume-se que não foi dado assentimento pelo empresário de quem se esperava a declaração, salvo se:

I – as circunstâncias ou o comportamento posterior dele indicarem o contrário; ou

II – pelos usos e costumes, considerar-se diverso o efeito da ausência de declaração.

Art. 170. O negócio jurídico empresarial é presumivelmente oneroso.

O Senador Armando Monteiro apresentou emenda n.º 2 para modificar a redação do citado art. 166, sob o fundamento de que deve ser deixado “expresso no texto como indicador para definir a essência, a real vontade dos contratantes. Não deveria ele trazer uma listagem totalmente fechada, mas indicativa”, tendo sugerido a seguinte redação:

Art.166……………………………………………………………………..

Parágrafo único. A essência da declaração será fundamentalmente definida, sem prejuízo de outros justificados elementos de convicção: I – pelos objetivos visados pelo empresário; e II – pela função econômica do negócio jurídico empresarial”.

O senador Pedro Chaves propôs o substitutivo (Emenda 16), no qual vários artigos foram renumerados, com o citado art. 166 tendo sido renumerado para o art. 145:

Art. 145 . Na interpretação do negócio jurídico empresarial, o sentido literal da linguagem não prevalecerá sobre a essência da declaração. Parágrafo único. A essência da declaração será definida, sem prejuízo de outros justificados elementos de convicção: I – pelos objetivos visados pelo empresário; e II – pela função econômica do negócio jurídico empresarial.

Existe ainda uma versão do Projeto de Código Comercial ainda em debate no Senado Federal, cuja proposição, até o presente momento, é a seguinte:

Art. 125. Na interpretação do negócio jurídico empresarial, o sentido literal da linguagem não prevalecerá sobre a essência da declaração.

Parágrafo único. A essência da declaração será fundamentalmente definida, sem prejuízo de outros justificados elementos de convicção:

I – pelos objetivos visados pelo empresário; e

II – pela função econômica do negócio jurídico empresarial.

§ 1º. As declarações do empresário, relativas ao mesmo negócio jurídico, serão interpretadas no pressuposto de coerência de propósitos e plena racionalidade do declarante.

§ 2º. No caso de silêncio, presume-se que não foi dado assentimento pelo empresário de quem se esperava a declaração, salvo se:

I – as circunstâncias ou o comportamento posterior dele indicarem o contrário; ou

II – pelos usos e costumes, considerar-se diverso o efeito da ausência de declaração.

Os arts. 112 e 113 do CC, que teve sua redação alterada pela lei 13.874/19, possuem a seguinte redação:

Art. 112. Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem.

Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.

§ 1º A interpretação do negócio jurídico deve lhe atribuir o sentido que: (Incluído pela lei 13.874, de 2019)

I – for confirmado pelo comportamento das partes posterior à celebração do negócio; (Incluído pela lei 13.874, de 2019)

II – corresponder aos usos, costumes e práticas do mercado relativas ao tipo de negócio; (Incluído pela lei 13.874, de 2019)

III – corresponder à boa-fé; (Incluído pela lei 13.874, de 2019)

IV – for mais benéfico à parte que não redigiu o dispositivo, se identificável; e (Incluído pela lei 13.874, de 2019)

V – corresponder a qual seria a razoável negociação das partes sobre a questão discutida, inferida das demais disposições do negócio e da racionalidade econômica das partes, consideradas as informações disponíveis no momento de sua celebração. (Incluído pela lei 13.874, de 2019)

§ 2º As partes poderão livremente pactuar regras de interpretação, de preenchimento de lacunas e de integração dos negócios jurídicos diversas daquelas previstas em lei. (Incluído pela lei 13.874, de 2019)⁷

Indaga-se: qual a razão do tema ser novamente tratado no referido Projeto de Código Comercial se a redação dos arts. 112 e 113 do Código Civil é mais completa, sem olvidar a construção sobre o tema produzida pela literatura jurídica e pelos Tribunais?

III. Crítica ao Projeto de Código Comercial

A resposta à indagação anterior é negativa, uma vez que os arts. 166, 145 ou 125 das várias versões do Projeto de Código Comercial:

a) manteve a redação posta no art. 112 do CC, lembrando que é inadequado, após o giro-linguístico da segunda metade do século XX, utilizar a ideia de literalidade do texto constitucional ou infraconstitucional, uma vez que um texto comporta, com Victoria Iturralde Sesma, um sentido convencional, que delimita o limite da interpretação⁸. Nessa linha, a convencionalidade posta no Direito brasileiro sobre a interpretação dos negócios jurídicos de qualquer natureza autoriza a interpretação do texto negocial contextualizado aos comportamentos concretos das partes em todos os momentos pré-negociais, negociais e pós-negociais, como emana do art. 422 do CC. Procurar pela intenção das partes tende a gerar prova diabólica para ao menos uma das partes, além do que a intenção pode ser uma e o comportamento externalizado outro, a prevalecer este último sobre a intenção;

b) a proteção ao comportamento em detrimento da literalidade ou da intenção das partes também está presente no Enunciado 409 das Jornadas de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal (CJF);

não há nada de novo nos arts. 166, 145 ou 125 das várias versões do Projeto de Código Comercial.

c) tal concepção já está posta no § 1º do art. 113 do CC e é aplicável a qualquer negócio jurídico;

e) não se pode reduzir as funções de um negócio jurídico à função econômica, porque os negócios jurídicos possuem outras funções como social, mesmo que esta possa não atingir todos os negócios jurídicos⁹, regulatória e ambiental¹⁰;

f) continua a trabalhar com presunção em caso de silêncio, hipótese já resolvida pelo art. 111 do CC.

IV. Notas conclusivas

Ante ao exposto, o Projeto de Código Comercial, no que toca à interpretação do negócio jurídico traz disposições já dispostas nos arts. 111, 112 e 113 do CC, não inovando e nem contribuindo em nada para uma melhor interpretação dos negócios jurídicos, com o risco de fragmentar a análise do negócio jurídico empresarial em relação ao negócio jurídico civil, separação esta que não faz mais sentido, pois a teoria do negócio jurídico posta no CC abarca todos os negócios jurídicos civis e empresariais.

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1 SIMÃO, José Fernando; KAIRALLA, Marcello Uriel. A desnecessidade de uma teoria geral da obrigação empresarial e os equívocos do projeto de Código Comercial. Migalhas Contratuais. Acesso em 10/12/2019.

2 WILLIAMSON. Oliver E. The Economic Institutions of Capitalism: firms, markets, relational contracting. London: Collier Macmillan Publishers, 1985; WILLIAMSON, Oliver E. Transaction Cost Economics: How it works; where it is headed. In: De Economist. Netherlands, vol. 146 (1151), n. 1, 1998.

3 MEIRA, Silvio. Teixeira de Freitas – o Jurisconsulto do Império: Vida e Obra. São Paulo: Editora Olympio, 1979, pp. 347-365.

4 SIMÃO, José Fernando; KAIRALLA, Marcello Uriel. A desnecessidade de uma teoria geral da obrigação empresarial e os equívocos do projeto de Código Comercial. Migalhas Contratuais. Acesso em 10/12/2019.

5 BRASIL. SENADO. Projeto de lei  487/2013. Acesso em 10.12.2019.

6 SIMÃO, José Fernando; KAIRALLA, Marcello Uriel. A desnecessidade de uma teoria geral da obrigação empresarial e os equívocos do projeto de Código Comercial. Migalhas Contratuais. Acesso em 10/12/2019.

7 Sobre as mudanças do art. 113 do CC diante da Lei da Liberdade Econômica veja: TARTUCE, Flavio. A “LEI DA LIBERDADE ECONÔMICA” (LEI N. 13.874/2019) E OS SEUS PRINCIPAIS IMPACTOS PARA O DIREITO CIVIL. SEGUNDA PARTE. MUDANÇAS NO ÂMBITO DO DIREITO CONTRATUAL. Acesso em 10/12/2019; ELIAS, Carlos. LEI DA LIBERDADE ECONÔMICA: DIRETRIZES INTERPRETATIVAS DA NOVA LEI E ANÁLISE DETALHADA DAS MUDANÇAS NO DIREITO CIVIL E NO REGISTROS PÚBLICOS. Acesso em 10/12/2019.

8 SESMA, Victoria Iturralde. Interpretación literal y significado convencional. Madrid: Marcial Pons, 2014.

9 Sobre o tema veja: PIANOVSKI RUZYK, Carlos Eduardo. Institutos Fundamentais do Direito Civil e Liberdade(s). Rio de Janeiro: GZ, 2011.

10 FROTA, Pablo Malheiros da Cunha. Os deveres contratuais gerais nas relações civis e de consumo. Curitiba: Juruá Editora, 2011.